LÉGIFÉRER PAR VOIE D’ORDONNANCE : UN MOYEN RAPIDE ET EFFICACE POUR REPENSER LE DROIT ?

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LÉGIFÉRER PAR VOIE D’ORDONNANCE : UN MOYEN RAPIDE ET EFFICACE POUR REPENSER LE DROIT ?
18 Apr 2021

LÉGIFÉRER PAR VOIE D’ORDONNANCE : UN MOYEN RAPIDE ET EFFICACE POUR REPENSER LE DROIT ?

Les régimes démocratiques sont organisés selon le principe de la séparation des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire afin d’éviter leur concentration entre les mains d’une seule personne.

Les régimes démocratiques sont organisés selon le principe de la séparation des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire afin d’éviter leur concentration entre les mains d’une seule personne. Si certaines constitutions optent pour une application stricte de ce principe, d’autres favorisent une application souple. Ainsi, le pouvoir législatif, composé de l’Assemblée nationale et du sénat, est chargé de la rédaction et de l’adoption des lois tandis que le pouvoir exécutif, composé du chef de l’État et gouvernement, est chargé d’exécuter les lois et d’appliquer les décisions de justice. Quant au pouvoir judiciaire, il contrôle l’application des lois et sanctionne le non-respect. Cependant, si par principe chacun des pouvoirs ne peut s’ingérer dans un domaine qui ne relève pas de sa compétence, le gouvernement peut prendre des mesures dans les matières relevant normalement du domaine de la loi au moyen d’une ordonnance. Si le recours aux ordonnances est parfois controversé, on constate ces dernières décennies une attirance des gouvernements vers cette procédure. Quel est le processus suivi par les ordonnances ? Qu’est-ce qui justifie le recours itératif aux ordonnances ces dernières années ? Est-ce un moyen rapide et efficace pour réformer les différentes disciplines du droit ? Les réponses à ces interrogations seront apportées à travers une étude de droit comparée subdivisée en deux grandes lignes, d’une part, le déroulement de la procédure (I), d’autre part, le champ d’application et l’efficacité des ordonnances (II).

 

I- Le déroulement de la procédure

En Côte d’Ivoire, cette procédure trouve son fondement à l’article 106 de la Constitution ivoirienne du 08 novembre 2016. En vertu de ce texte, « Le Président de la République peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement, par une loi, l’autorisation de prendre par ordonnance, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ».

En France, c’est l’article 38 de Constitution du 04 octobre 1958 qui autorise le gouvernement à légiférer par ordonnance. Ce texte dispose que « Le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ».

 

Le gouvernement peut donc prendre des mesures qui relèvent normalement du domaine de la loi à condition d’obtenir l’autorisation du parlement par le biais d’une loi d’habilitation.

La procédure des ordonnances se déroule en plusieurs étapes. Lorsque le gouvernement souhaite légiférer par ordonnance, il rédige et présente un projet de loi d’habilitation en conseil des ministres. Il incombe ensuite au parlement d’étudier le projet de loi d’habilitation. Soit il le rejette soit il l’adopte. Dans le second cas, on parle de loi d’habilitation. Par cette loi, le parlement autorise le gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance. Elle fixe la durée et le ou les domaines d’application, ainsi que le délai au cours duquel le gouvernement devra déposer un projet de loi afin de ratifier l’ordonnance. Cette dernière est ensuite prise en conseil des ministres après, avis éventuel du Conseil constitutionnel en Côte d’Ivoire[1]] et, avis du Conseil d’État en France[2]. Cette ordonnance devra être signée par le président de la République pour sa promulgation. Elle entrera en vigueur après sa publication au journal officiel. Après son entrée en vigueur, le gouvernement présente un projet de loi de ratification de l’ordonnance au parlement. Si le parlement adopte le texte, l’ordonnance prend force de loi. En cas de refus de ratification de la part du parlement, l’ordonnance devient caduque et est reléguée au rang des normes ayant une valeur infra-législative.

Certes les ordonnances sont prises par le gouvernement, mais durant tout le processus, le parlement est sollicité par l’exécutif, les deux travaillant en étroite collaboration.

II- L’identification du champ d’application des ordonnances et la question de leur efficacité

En principe, le gouvernement peut solliciter auprès du parlement l’habilitation de légiférer par ordonnance dans toutes les matières du droit privé. Si en Côte d’Ivoire l’avantage de célérité semble être le leitmotiv de la décision des parlementaires, l’efficacité des ordonnances est très discutée (A). En France, conscient qu’il s’agit d’une arme dangereuse, le parlement a opté pour une restriction du champ d’application des ordonnances (B).

A- Une efficacité discutée en Côte d’Ivoire

Considérés comme un moyen rapide et efficace de reformer les différentes disciplines du droit, le gouvernement ivoirien y a souvent recours. En effet, s’il y a un consensus sur la rapidité des ordonnances, leur efficacité est discutée. Il est certain que le processus d’élaboration et de vote d’une loi est très long, car il suppose plusieurs navettes entre l’Assemblée nationale et le Sénat. Il peut y avoir plusieurs amendements d’une chambre à une autre avant que celles-ci votent le texte dans les mêmes termes. De nombreux mois peuvent s’écouler entre la rédaction du projet ou de la proposition de loi et le vote par le parlement. Le recours aux ordonnances permet ainsi d’éviter les affres des débats parlementaires. C’est un moyen rapide de reformer le droit en contournant la lourdeur des discussions parlementaires tout en respectant les prérogatives du pourvoir législatif. Néanmoins, cette pratique est souvent contestée par la doctrine, surtout dans les États africains. Ces auteurs considèrent qu’il s’agit d’une atteinte à la démocratie. Pourtant, les ordonnances trouvent leur fondement dans la constitution et sont soumises à l’habilitation et à la ratification du parlement. Qu’est-ce-qui justifie donc ce dédain pour les ordonnances dans les États africains ?

 

À ce sujet M. Abdoulaye Diarra décrie « la concentration des pouvoirs entre les mains du président de la République ». Pour cet auteur, dans les États africains « le président dispose des moyens de pression sur le parlement (…) la difficulté pour le parlement de mettre en jeu la responsabilité du gouvernement est une réalité (…) le président de République devient, comme l’Assemblée, « un corps législatif » et ceci par le jeu des décrets ou ordonnances »[3].

Les ordonnances sont certes un moyen rapide de légiférer et de reformer le droit. Pour éviter que les ordonnances favorisent la concentration des pouvoirs entre les mains de l’exécutif, elles sont soumises à l’autorisation et à la ratification du parlement. Dans la mesure où cela relève du pouvoir discrétionnaire du parlement, on ne saurait voir dans les ordonnances, une atteinte à la démocratie. Cependant, dans les États où la séparation des pouvoirs est plus fictive qu’une réalité, le recours aux ordonnances peut être la caractérisation d’une atteinte à la démocratie notamment lorsque le parlement est dépendant de l’exécutif.

Visant un objectif de célérité, le parlement ivoirien a autorisé le gouvernement à légiférer par ordonnance pour les questions économiques et sociales sur l’année 2013, ce qui avait déclenché la colère de certains analystes qui dénonçaient une dictature [4]. Quoi qu’il en soit, en dépit des critiques, le gouvernement ivoirien a de plus en plus recours aux ordonnances. D’ailleurs, quatre ordonnances ont été adoptées en conseil des ministres le 8 avril 2020. Il s’agit de l’ordonnance portant suspension des délais en matière de procédure judiciaire et administrative, l’ordonnance portant révision du Code électoral, l’ordonnance relative aux mesures fiscales dans le cadre du plan de riposte à la pandémie de coronavirus, l’ordonnance portant exonération des droits et taxes de douanes sur les équipements de santé, matériels et autres intrants sanitaires entrant dans le cadre de la lutte contre la maladie à coronavirus.

B- Un champ d’application restreint en France

En France, le parlement a choisi d’accorder l’habilitation dans les matières assez techniques pour des discussions parlementaires (1) et d’opposer un refus lorsqu’il s’agit de matières fondamentales du droit privé. Cependant, ce choix n’est pas toujours suivi à la lettre, ce qui conduit à une incohérence dans les décisions (2).

1- L’habilitation pour les matières techniques

Le gouvernement français a souvent recours aux ordonnances depuis le début de la Ve République. Pour autant, si la constitution autorise le gouvernement à demander une habilitation au parlement pour toutes les matières qui relèvent du domaine de la loi, le parlement a choisi de restreindre le recours aux ordonnances aux matières très techniques.

 

En 2014, le gouvernement français a reçu l’autorisation de réformer le droit des entreprises en difficulté par ordonnance[5]. Cette habilitation n’est pas surprenante si l’on se fonde sur la logique du parlement qui est de permettre au gouvernement de légiférer par ordonnance dans les matières techniques. Il en est de même s’agissant de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation.

Par ailleurs, le droit des sûretés étant considérée comme une matière assez technique, cela justifie l’autorisation accordée au gouvernement de reformer cette matière par ordonnance. En effet, l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 portant réforme du droit des sûretés a refondu intégralement les sûretés réelles. Quant aux sûretés personnelles, seuls deux textes ont été consacrés à la garantie autonome et la lettre d’intention. Le cautionnement qui est pourtant la sûreté personnelle modèle n’a pas été touché par la réforme. On se demande pourquoi le cautionnement a été écarté alors que la doctrine française réclamait de manière quasi unanime une réforme de cette matière ?

En réalité, alors que la commission Grimaldi[6], chargée de rédiger un projet de réforme du droit des sûretés, avait présenté en 2005 au gouvernement un projet destiné à reformer entièrement la matière des sûretés, le parlement a refusé d’autoriser le gouvernement à légiférer par ordonnance pour une matière aussi sensible que le cautionnement. En définitive, l’habilitation n’a été que partielle[7]. Le gouvernement a obtenu l’autorisation de réformer le droit des sûretés réelles à l’exclusion du cautionnement laissant ce dernier avec ses imperfections. Doit-on conclure que le cautionnement n’est pas assez technique pour être reformé par ordonnance ?

Il est permis d’en douter. Il est certain que la discipline des sûretés qui inclut aussi bien les sûretés réelles que les sûretés personnelles n’est pas accessible aux non-initiés. Si la technicité des notions atteste du caractère ésotérique de cette discipline, leur régime juridique permet de ranger les sûretés personnelles dans la catégorie des matières dont les voix sont insondables pour le profane. Le cautionnement aurait donc dû être reformé par ordonnance 2006, les rédacteurs du projet étant tous des spécialistes de la matière, ils étaient les plus aguerris pour effectuer la mission qui leur a été confiée.

 

Quoi qu’il en soit, le parlement a justifié ce choix par la sensibilité du cautionnement. Pour le parlement, il était exclu de reformer une matière aussi « sensible[8] » que le cautionnement par ordonnance. Mais quelles sont donc les matières jugées sensibles par les parlementaires pour lesquelles ces derniers refuseraient d’accorder une habilitation au gouvernement de reformer par ordonnance ? Il est ardu de répondre à cette question alors que le parlement n’a pas défini les contours de cette notion.

Finalement, la prochaine réforme du droit des sûretés se fera par ordonnance. L’article 60 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à transformation des entreprises (dite loi PACTE) autorise le gouvernement  à réformer le droit des sûretés par ordonnance  dans le but de « clarifier et améliorer la lisibilité du droit des sûretés, dans un souci de sécurité juridique et d’attractivité du droit français, et renforcer son efficacité, afin de faciliter le crédit et donc le financement de l’activité économique, tout en assurant l’équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants »[9]. Le cautionnement qui en 2006 ne pouvait être reformé par ordonnance en raison de sa « sensibilité », sera refondu prochainement par ordonnance.

2- L’exclusion des ordonnances pour les matières fondamentales du droit privé

En France, la plupart des réformes touchant à la vie des personnes et à l’organisation de leurs rapports sont intervenues par la voie législative normale. Il est possible de citer sans être exhaustif la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle. Il en est de même des textes reformant la tutelle, l’émancipation, les régimes matrimoniaux, l’adoption, majeurs protégés, l’autorité parentale, liquidations successorales et le divorce. On peut donc considérer que ces matières font partie de celles qui sont fondamentales au droit privé. Pour autant, en France, une ordonnance du 4 juillet 2005 a reformé la filiation. Un an plus tard, le parlement a refusé d’accorder une habilitation au gouvernement pour reformer la prescription par ordonnance. Or, la filiation est aussi bien une notion fondamentale de droit privé que la question de la prescription. On se demande ce qui pourrait justifier l’exclusion pour l’une et l’autorisation pour l’autre.

 

De même, après avoir refusé de reformer le cautionnement par ordonnance en 2006 en raison de sa « sensibilité », on s’attendait logiquement à un refus du parlement lorsque le gouvernement a sollicité l’habilitation de repenser le droit des contrats par ordonnance. Cependant, le parlement a décidé, contre toute attente, d’autoriser le gouvernement à reformer le droit des contrats par ordonnance[10]. Or, s’il y a une discipline qui est sans nul doute fondamentale au droit privé, c’est bien le droit des contrats qui touche à la fois à la vie des citoyens et à l’organisation des leurs rapports.

Il n’est pas question ici de contester l’obligation pour le gouvernement de solliciter le parlement lorsqu’il s’agit de légiférer par ordonnance. Au contraire, l’habilitation et la ratification du parlement sont indispensables pour veiller au respect de la démocratie. Cependant, ce qui est contestable ce sont les motivations du parlement qui sont contradictoires, incohérentes et ne peuvent être justifiées par les critères évoqués ci-dessous. La solution aurait été d’identifier des critères, de préciser les contours et de les appliquer sans entorse.

Références

  1. ^ Voir art. 106 alinéa 2 de la Constitution ivoirienne du 08 novembre 2016.
  2. ^ Voir art. 38 alinéa 2 de la constitution française du 4 octobre 1958.
  3. ^ DIARRA (A), Démocratie et droit constitutionnel dans les pays francophones d’Afrique noire, éd. Karthala, 2010, p. 78.
  4. ^  https://www.ivoirebusiness.net/articles/c%C3%B4te-divoire-le-parlement-ivoirien-autorise-ouattara-%C3%A0-gouverner-par-ordonnance-sans-le
  5. ^ Ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives.
  6. ^ Groupe travail relatif à la réforme du droit des sûretés formé en 2003, présidé par le professeur Michel Grimaldi et composé de Monsieur Laurent Aynès (professeur à l’université Panthéon-Sorbonne, Paris I), Madame Annie Bac (Fédération Bancaire Française), Monsieur Pierre Crocq (professeur à l’Université Panthéon-Assas, Paris II), Madame Dominique Dos-Reis (conseiller à la Cour d’appel de Paris), Madame Éliane Frémeaux (notaire à Paris), Monsieur Alain Gourio (BNP-Paribas), Monsieur Alain Provansal (avocat au Barreau de Marseille), Monsieur Philippe Simler (professeur à l’Université Robert Schuman de Strasbourg) et Monsieur Hervé Synvet (professeur à l’Université Panthéon-Assas, Paris II).
  7. ^ Loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie.
  8. ^ SEUBE (J.-B.), « la genèse de la réforme », LPA, 27 mars 2008, n° 63, p.5.
  9. ^ Voir l’exposé des motifs du projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises.
  10. ^ Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats

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